東邊日出西邊雨，那邊國美戰(zhàn)爭尚未真正落下帷幕，這廂阿里巴巴爭奪戰(zhàn)似乎火藥味已濃。今年，對于商界而言，似乎又注定是一個多事之秋。隨著10月的悄然來臨，潛伏于阿里巴巴公司五年之久的一個約定，像吸血鬼“幽靈”一般，不經(jīng)意間悄悄浮現(xiàn)在人們視野中。所有的這一切，與國美戰(zhàn)爭相較也似乎只是場所、角色與情節(jié)的改變，然而各方言語之間又略顯迷霧重重。為此，本報特邀請著名企業(yè)法律風(fēng)險管理專家，北京市智維律師事務(wù)所首席合伙人，北京市律師協(xié)會企業(yè)法律風(fēng)險管理專業(yè)委員會主任陳曉峰先生，解析阿里巴巴爭奪戰(zhàn)中更加深層次的法律問題。
如果說國美戰(zhàn)爭的發(fā)生，是因為黃光裕觸犯了刑事法律風(fēng)險，并引爆了公司治理法律風(fēng)險等“大事件”引起，倒也可以理解，而已經(jīng)硝煙彌漫的阿里巴巴“爭奪戰(zhàn)”，卻傳言因為5年前的一份協(xié)議條款即將生效而引發(fā)。雖然，這傳言確實可笑且可疑，但是當(dāng)事人的只言片語中又似乎證實了這一傳言的真實性。人們不禁要問：這個商業(yè)世界到底怎么了？
“契約精神”重要？
還是“馬云權(quán)力”重要？
有媒體披露，目前即將上演的爭奪戰(zhàn)，與5年前雅虎投資阿里巴巴集團公司時與馬云簽署的投資協(xié)議書有關(guān)。
2005年，雅虎以10億美元和雅虎中國業(yè)務(wù)作價，換取其在阿里巴巴集團近40%股權(quán)的交易，當(dāng)時被后者大肆渲染成“阿里巴巴全面收購雅虎中國，并獲得雅虎10億美元投資”。當(dāng)時，雙方約定馬云為首席執(zhí)行官，馬云等管理層股東可以派駐四名董事中的兩名董事。
當(dāng)時皆大歡喜的阿里巴巴管理股東馬云等，可能還沒有來得及理會投資協(xié)議中今日令其“不安”的條款。
根據(jù)投資協(xié)議，從2010年10月起，馬云將不再獲得“不被辭去阿里巴巴集團首席執(zhí)行官職務(wù)”的保證，另外，雅虎將有權(quán)利從2010年10月起在阿里巴巴集團增加一名董事。
同時媒體報道顯示，除董事席位增加外，根據(jù)協(xié)議約定，自2010年10月開始，持股阿里巴巴集團39%經(jīng)濟權(quán)益的雅虎，其投票權(quán)將從當(dāng)時條款約定的35%增至39%，而馬云等管理層的投票權(quán)將從35.7%降為31.7%，軟銀保持29.3%的經(jīng)濟權(quán)益及投票權(quán)不變。這意味著從2010年10月開始，阿里巴巴管理股東在投票權(quán)上將由超過雅虎0.7個百分點，轉(zhuǎn)變成低于雅虎7.3個百分點。
這些，都可以從阿里巴巴上市公司的招股說明書中得到證實。
除上述外，加之有關(guān)阿里巴巴試圖回購雅虎所持股番禺網(wǎng)站建設(shè)權(quán)遭拒的傳聞不絕于耳，更有阿里巴巴上市公司的CEO衛(wèi)哲“兩者之間合作關(guān)系的基礎(chǔ)已不復(fù)存在”的對外宣言，更讓外界加深了對上述傳言的認同。
事件果真如此嗎？
如果真的是因為上述“控制權(quán)”受到威脅，而導(dǎo)致目前的“戰(zhàn)爭風(fēng)云”，相信大多數(shù)社會公眾都是不認可或認為是非常不恰當(dāng)?shù)模瑫r也相信作為創(chuàng)業(yè)者精神偶像的馬云也是不會如此作為的。因為社會輿論會質(zhì)疑：難道5年前的約定就可以不遵從了嗎？
相信對于“契約精神”和“馬云權(quán)力”孰重孰輕的選擇，絕大多數(shù)人都會做出非常理性的選擇，即使馬云也會如大多數(shù)人一樣做出正確而理性的選擇。因為我們希望能夠看到中國企業(yè)能夠具有真正的“契約精神”，能夠以“法治誠信”的面貌呈現(xiàn)在世人面前。
“爺爺”公司和“孫子”公司
據(jù)媒體報道，在2010年9月11日阿里巴巴上市公司的網(wǎng)商大會上，阿里巴巴CEO衛(wèi)哲當(dāng)眾撂出狠話：“雅虎已不再擁有其自主搜索引擎技術(shù)，我們不需要一個沒有業(yè)務(wù)協(xié)同作用和技術(shù)的金融投資者，阿里巴巴與雅虎間合作基礎(chǔ)已不復(fù)存在。”
另據(jù)媒體報道，在媒體問及雅虎與阿里巴巴網(wǎng)站的關(guān)系時，衛(wèi)哲描述說就像一對疏遠的爺孫，“無論如何，爺爺都是要去世的。”很顯然，衛(wèi)哲的核心思想是：作為阿里巴巴集團大股東的雅虎已經(jīng)沒有價值，所以請你離開！據(jù)此價值觀看，阿里巴巴希望“回購”雅虎五年前“買走”的阿里巴巴集團股份。
更有媒體猜測稱，5年前，通過雅虎注入的10億美元，資金饑渴的阿里巴巴獲得了狂飆突進的關(guān)鍵燃料。5年后的今天，賬面上趴著幾百億元的阿里巴巴不再是當(dāng)年那個到處“打饑荒”的窮小子了，它將有更高的追求，而這個追求就是想法“收回”雅虎的股權(quán)。
有專業(yè)人士提醒說，歷史往往不應(yīng)該被那么快忘記。2005年時節(jié)，在雅虎投資阿里巴巴集團時，馬云的處境的確相當(dāng)艱難，軟銀注入的錢已經(jīng)燒得差不多了，迫切需要新的資金補充進來，雅虎的注資正好解了馬云的燃眉之急。另外，雅虎當(dāng)時擁有全球領(lǐng)先的B2B業(yè)務(wù)以及亞洲領(lǐng)先的拍賣和網(wǎng)上安番禺網(wǎng)站建設(shè)全支付體系。通過合作，阿里巴巴獲得了雅虎領(lǐng)先的搜索技術(shù)和平臺支持，以及強大的產(chǎn)品研發(fā)保障，而搜索技術(shù)在電子商務(wù)發(fā)展中起到極其關(guān)鍵的作用，對于淘寶和支付寶的發(fā)展功不可沒。除此之外，雅虎還發(fā)揮協(xié)同效應(yīng)，幫助阿里巴巴拓展海外業(yè)務(wù)等。這些都是不可抹殺的。
根據(jù)相關(guān)法律及規(guī)則，雅虎作為阿里巴巴集團公司股東，是因為它投入了相應(yīng)的資本(或資產(chǎn))，從而擁有其相應(yīng)的股份，并確立了其股東的地位，這就是其股東的“價值”所在，并不需要額外附加的“業(yè)務(wù)協(xié)同作用和技術(shù)”，甚至雅虎即使變成一個單純的“金融投資者”，也無法改變其作為股東的基礎(chǔ)地位與基本價值，而不應(yīng)該是衛(wèi)哲眼中的沒有“價值”和總是要死去的“爺爺”。而事實上，很多“爺爺公司”投資了“孫子公司”，結(jié)果“孫子公司”死掉多年，“爺爺公司”可能依然健康地活著！
應(yīng)該說，作為阿里巴巴上市公司首席執(zhí)行官(CEO)的衛(wèi)哲，其作用是應(yīng)該專心為阿里巴巴股東創(chuàng)造價值，尊重包括雅虎、軟銀在內(nèi)的所有股東，而不應(yīng)該“謾罵”和“指責(zé)”阿里巴巴股東——無論其是否為大股東雅虎所委派。
如果按照衛(wèi)哲的價值觀，難道說母親沒有了乳汁，就可以說母親沒有了價值，并可以拋棄嗎？
當(dāng)然，根據(jù)馬云的社會經(jīng)歷與職業(yè)修煉，相信衛(wèi)哲并不能夠代表馬云。
不是“錢”的事，是“理”的事。
有關(guān)分析人士指出，2005年，雅虎以10億美元和雅虎番禺網(wǎng)站建設(shè)中國業(yè)務(wù)作價，換取了其在阿里巴巴集團近40%股權(quán)。5年后，雅虎這樁投資獲得了極其豐厚的回報。以香港上市的阿里巴巴B2B業(yè)務(wù)目前市值約96的億美元計算，雅虎持有此部分業(yè)務(wù)價值至少達27億美元。
更有專業(yè)人士分析認為，如果算上阿里巴巴集團未上市資產(chǎn)，雅虎的投資回報前景更誘人。由于雅虎目前擁有阿里巴巴集團39%股份，也即擁有阿里巴巴集團旗下支付寶、淘寶網(wǎng)、阿里云、中國雅虎等子公司39%股份。如果假設(shè)未上市的支付寶和淘寶網(wǎng)分別估值為100億美元和200億美元，雅虎擁有在整個阿里巴巴中的價值接近150億美元。
據(jù)此，有人認為，雅虎應(yīng)該知足了，也應(yīng)該退出了。
水漲船高。阿里巴巴公司價值增加了，應(yīng)該所有的股東高興才是，但對于阿里巴巴管理層來講，卻未必高興得起來。因為，阿里巴巴管理層希望能夠早日“回購”雅虎持有的股份，但是一直遭到雅虎的拒絕，而雅虎則是希望等到“持有這部分股份直至淘寶網(wǎng)和支付寶上市，而這些股份可能會給雅虎帶來更大的回報”。但是，阿里巴巴管理層似乎沒有耐心等到那一天，矛盾由此產(chǎn)生。
5年前，雅虎投資10億美元及出售雅虎中國換得了當(dāng)時還處于饑渴狀態(tài)的“窮小子”阿里巴巴集團40%的股份，雅虎在追求資本投資回報的同時，也冒著不小的風(fēng)險。這是“理”。
5年后，雅虎獲得了當(dāng)初雙方都不曾預(yù)料的巨大回報，這也是雅虎理應(yīng)得到的。投資的目的是為了追求回報，雅虎也不能夠例外。這也是“理”。
今天，阿里巴巴管理層希望能夠早日“回購”雅虎持有的股份，而雅虎予以回絕表示不賣，這更應(yīng)該是“理”——雅虎有權(quán)決定是否或何時出讓自己的股份。
如果以雅虎“已經(jīng)賺到大錢了”為由，要求雅虎退出阿里巴巴，可能將難以行得通，因為這不是“錢”的事，而是“理”的事，因為這是雅虎自己決定的事情。
當(dāng)然，如果雙方之任何一方因為“買賣不成”而鬧出紛爭，并做出番禺網(wǎng)站建設(shè)任何有損阿里巴巴的行為，則都將是不被允許的，因為這不僅僅是 “理”的事，更是有違“法理”之事，而有違“法理”之事，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
馬云和楊致遠的認識
應(yīng)該說，目前出現(xiàn)的“阿里巴巴爭奪戰(zhàn)”，一定程度上說明馬云在對外融資過程中，依然存在對相關(guān)法律風(fēng)險識別估計不足的情況，而成長于發(fā)達資本市場——美國本土的資本方雅虎，則往往經(jīng)驗比較豐富。同時，阿里巴巴也不是個案，而是具有一定的普遍性，很多中國企業(yè)對外融資過程中，也都存在這種情況，如太子奶與英聯(lián)、摩根、高盛三大投行的“對賭”而最終導(dǎo)致太子奶的毀滅，及太子奶李途純因?qū)€失敗不擇手段而入獄，如飛鶴乳業(yè)與紅杉資本簽訂的“對賭”協(xié)議2010年9月19日觸發(fā)了增發(fā)條款而可能導(dǎo)致飛鶴乳業(yè)危機進一步加劇等等，這也在一定程度上能夠折射出中國企業(yè)在投融資法律風(fēng)險管理方面存在比較嚴(yán)重的問題，這可能也是一個普遍性的問題。
對于馬云來講，當(dāng)時阿里巴巴處于比較艱難廣州做網(wǎng)站公司的時期，如果沒有雅虎等其他資本的再投入，則可能面臨破產(chǎn)的命運，可能對馬云來講，只要能夠融到一定的資金，其他條件都是可以談的。事實上，對于當(dāng)時的阿里巴巴，雅虎當(dāng)時開出的條件并不是很苛刻，相反還比較寬容，如董事會的席位僅僅設(shè)置4位，而馬云等阿里巴巴管理股東就占據(jù)2名席位，如馬云獲保證五年內(nèi)“不被辭去阿里巴巴集團首席執(zhí)行官職務(wù)”等，也未見相應(yīng)的苛刻對賭協(xié)議存在等等。但是，問題是，初始與雅虎等簽署投資協(xié)議時，馬云對阿里巴巴集團現(xiàn)在的“巨大發(fā)展業(yè)績”也是始料未及的。可以想見，如果馬云與雅虎等簽署投資協(xié)議時，對未來可能發(fā)生的巨大業(yè)績有一個大致預(yù)估，并能夠設(shè)置相應(yīng)的股權(quán)激勵、管理權(quán)保留以及首席執(zhí)行官職務(wù)的“再保證”，則今天的局面可能將會改寫。
對于雅虎來說，當(dāng)初出資10億美元及出售雅虎中國換得前景并不明朗的阿里巴巴集團40%的股份時，一定對中國互聯(lián)網(wǎng)廣闊的市場前景有十分深刻的認知，由此堅定了投番禺網(wǎng)站設(shè)計資的信心。同時，也是對馬云的團隊有著充分的信任，這一點從相關(guān)董事會席位及名額設(shè)計上也能夠略見一斑。但是，相信當(dāng)時雅虎的楊致遠也忽略了一些東西，如四名董事組成的董事會本身就有可能發(fā)生“僵局”的危險(雖然至今沒有發(fā)生)，如阿里巴巴控制權(quán)隨著時間的“設(shè)計”必將有“轉(zhuǎn)移”的那一天，而對轉(zhuǎn)移時所可能發(fā)生的法律風(fēng)險依然沒有顧慮到，如對相關(guān)的資本“退出”機制沒有進行法律設(shè)計等等。而這些，都可能引起相應(yīng)的法律風(fēng)險發(fā)生。
求解之道：
馬云如何變得更重要
阿里巴巴爭奪戰(zhàn)，傳言是由于馬云等管理股東將失去阿里巴巴集團“控制權(quán)”，以及馬云之“阿里巴巴集團首席執(zhí)行官”位置可能發(fā)生變化。
由于企業(yè)“控制權(quán)”是來源于資本與股份的意志，加之雙方事先有了“契約”約定，并且阿里巴巴公司尚有完整的公司治理機制進行保障，相信這里不應(yīng)該存在所謂的“控制權(quán)”之爭。
至于馬云對“首席執(zhí)行官”的擔(dān)憂，相信如果馬云變得更加重要，則將不會存在這種擔(dān)憂。
那么，馬云何以變得更加重要呢？
如果馬云及其團隊們具有不可替代的核心競爭力，能夠給阿里巴巴集團及股東們創(chuàng)造更大的價值，并且有“舍我其誰”的優(yōu)勢，相信馬云等就會自然變得更加重要，也相信雅虎、軟銀也就難以舍棄“馬云們”，所謂的“首席執(zhí)行官”位置的擔(dān)憂，也就可能是杞人憂天了。
值得注意的是，雖然馬云也是阿里巴巴集團的股東，但是更多的時候?qū)⑹前缪萘硗庖环N身份和角色——“職業(yè)經(jīng)理人”，這也應(yīng)該是馬云最為重要的身份。根據(jù)公司番禺做網(wǎng)站公司治理的基本原則，股東利益是公司最高利益，股東大會是公司最高權(quán)力機關(guān)，董事及董事會是在股東大會的授權(quán)之下代表股東行使權(quán)力而管理公司的治理機構(gòu)，而職業(yè)經(jīng)理人只不過是具體執(zhí)行董事會的決策罷了。很顯然，如果董事或職業(yè)經(jīng)理人違背了股東的意志或背叛了股東的利益，相信股東們能夠通過手中的“權(quán)力”做出理性的抉擇。
另外，根據(jù)阿里巴巴香港上市《招股說明書》的相關(guān)公開內(nèi)容，阿里巴巴上市公司所使用的“阿里巴巴”商標(biāo)及相關(guān)專利技術(shù)依然歸屬于阿里巴巴集團(阿里巴巴上市公司只是獲授權(quán)使用)，同時，“有關(guān)訂立涉及阿里巴巴核心業(yè)務(wù)出售之交易，及訂立涉及專賣、出售或轉(zhuǎn)讓阿里巴巴或其附屬公司所持淘寶、支付寶的交易”，“在中國地區(qū)以番禺網(wǎng)頁設(shè)計外擴展或進軍新業(yè)務(wù)”，“任何12個月內(nèi)發(fā)生債務(wù)或擔(dān)保，而就本公司(指阿里巴巴上市公司)和附屬公司而言，單一交易所涉款項超過1.5億美元，或合計超過3億美元”，“批準(zhǔn)修訂或修改公司組織章程大綱或細則”，“批準(zhǔn)本公司(指阿里巴巴上市公司)或本公司全部或絕大部分資產(chǎn)自行或與其他人士或該人士的直接或間接附屬公司合并、換股安排、整合或其他重組其他有關(guān)合并、換股安排、整合或其他重組根據(jù)法例、規(guī)例、上市規(guī)則需由股東投票”、“批準(zhǔn)直接或間接致使阿里巴巴網(wǎng)站建設(shè)集團按全面攤薄基準(zhǔn)計算持有本公司已發(fā)行有投票權(quán)股份少于55%(減除雅虎及其受控聯(lián)屬公司所持的股權(quán)百分比)的行動”等諸多事項，均需要獲得雅虎方面的同意。由此，也能夠看出，雅虎在投資阿里巴巴集團時，對董事及職業(yè)經(jīng)理人的權(quán)力進行了相對比較嚴(yán)格的制約，即使阿里巴巴上市公司的職業(yè)經(jīng)理人團隊“反水”，也不會有太多的“空間”。
雖然，目前阿里巴巴上市公司大部分董事，都是來自于阿里巴巴創(chuàng)始團隊，但是這并不意味阿里巴巴就完全屬于創(chuàng)始團隊，阿里巴巴最終還是歸屬于股東們。媒體披露，針對目前已經(jīng)發(fā)生的番禺做網(wǎng)站公司分歧，阿里巴巴方面回應(yīng)稱“兩家公司(雅虎和阿里巴巴上市公司)的博弈可能還需很長時間”，事實上，可能不是“雅虎”與“阿里巴巴上市公司”的爭斗，而應(yīng)該是“雅虎”與阿里巴巴上市公司“職業(yè)經(jīng)理人”的博弈——因為“雅虎”作為阿里巴巴上市公司的實際股東，并不需要與自己投資的公司進行爭斗。
最后歸于一句話：多合作，少爭斗，如果不被放棄，就成為別人心中最為重要的！如此，才可能有真正談判的價碼！
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